LP/2019/520 Zákon ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony

Naspäť na zoznam pripomienok

Detail pripomienky

Organizácia: MOSR (Ministerstvo obrany Slovenskej republiky)
Pripomienka k: čl. I bodu 18 návrhu zákona
Dátum vytvorenia: 18.07.2019
Zásadná: Áno
Stav: Akceptovaná
Pripomienka:
Žiadame vypustiť novelizačný bod 18. 
Odôvodnenie
Nesúhlasíme so znením navrhovaného ustanovenia § 40 ods. 6 písm. g) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov z dôvodu jeho nejasnosti,  neurčitosti a rizika zneužívania zo strany verejných obstarávateľov. 
Ako jeden z problémov navrhovaného znenia vnímame definíciu zdroja informácií, z ktorých môže verejný obstarávateľ vychádzať pri rozhodovaní o vylúčení uchádzača alebo záujemcu. Slovné spojenia „na základe dôveryhodných informácií” a „má dôvodné podozrenie” sú neurčité a nespĺňajú požiadavky z hľadiska právnej istoty a stability, ktoré majú vplyv na správanie a racionálne očakávania účastníkov vo verejnom obstarávaní. 
Vylúčenie záujemcu alebo uchádzača z procesu verejného obstarávania je závažným zásahom do jeho práv a povinností. Preto nie je vhodné, aby verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ, najmä s prihliadnutím na časovú tieseň a dodržiavanie lehôt určených na ďalšie úkony po vyhodnocovaní podmienok účasti, posudzoval často zložité personálne a majetkové prepojenia záujemcov alebo uchádzačov a ich vzájomnú koordináciu pri príprave ponúk vo verejnom obstarávaní bez toho, aby mal na to jasne stanovené pravidlá. Vhodným riešením by mohla byť formulácia „na základe informácií z verejných registrov“, avšak ani samotné majetkové a personálne prepojenia vyplývajúce z obchodného registra alebo registra partnerov verejného sektora automaticky neznamenajú, že dvaja alebo viacerí záujemcovia alebo uchádzači uzatvorili v danom verejnom obstarávaní dohodu narúšajúcu alebo obmedzujúcu hospodársku účasť. V tejto súvislosti považujeme za potrebné jasne stanovené pravidlá. 
Podľa § 25 zákona č. 575/2001 Z. z. o organizácii činnosti vlády a organizácii ústrednej štátnej správy je ústredným orgánom štátnej správy na ochranu a podporu hospodárskej súťaže Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, ktorý disponuje personálnymi a odbornými kapacitami na posúdenie prípadov narušenia alebo obmedzenia hospodárskej súťaže. Len Protimonopolný úrad Slovenskej republiky je oprávnený vydávať konštitutívne rozhodnutia v uvedených prípadoch. Verejnému obstarávateľovi neprislúcha právomoc vydávať konštitutívne rozhodnutia v prípadoch nedovoleného obmedzovania hospodárskej súťaže podľa zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o ochrane hospodárskej súťaže“).
Upozorňujeme, že subjektívne rozhodnutie verejného obstarávateľa, ktorému nepredchádza riadne správne konanie upravené v zákone o ochrane hospodárskej súťaže, môže zásadne zasiahnuť do práv záujemcov a uchádzačov a spôsobiť im ujmu. 
Správne konanie podľa zákona o ochrane hospodárskej súťaže má jasne stanovený proces a jasne stanovené pravidlá, vrátane práv účastníka konania podľa § 25 ods. 3 zákona o ochrane hospodárskej súťaže, ako sú napr. právo vyjadriť sa k podkladom rozhodnutia pred jeho vydaním podľa § 33 zákona o ochrane hospodárskej súťaže, ale najmä právo účastníka konania využiť opravný prostriedok - rozklad podľa § 34 zákona o ochrane hospodárskej súťaže. Záujemca alebo uchádzač, ktorý by sa mal štandardne vyjadriť k podozreniu v riadnom správnom konaní, uplatňovať v ňom svoje práva s následnou možnosťou využiť opravný prostriedok podľa zákona o hospodárskej súťaže, by tieto práva vo verejnom obstarávaní nemal možnosť uplatniť. Na kvalifikované posudzovanie prípadov obmedzenia hospodárskej súťaže s následkom vylúčenia vo verejnom obstarávaní a straty zákazky nemajú verejní obstarávatelia odbornú kvalifikáciu, skúsenosti, personálne kapacity a zákonné oprávnenia.
Je potrebné vziať do úvahy, že verejný obstarávatelia rozhodujú o zložitých otázkach v postupoch verejného obstarávania pri zadávaní zákaziek, ktoré dosahujú výšku jednotlivo aj niekoľkých miliónov eur, pričom im na jednotlivé úkony plynú prísne zákonné lehoty. Plnenie týchto zákaziek je v podmienkach rezortu ministerstva obrany častokrát časovo a vecne naviazané na iné plánované udalosti vyplývajúce z medzinárodných zmlúv, ktoré majú pevne stanovený termín plnenia ako napríklad zabezpečenie medzinárodných vojenských cvičení a pod. a pri ktorých si nemôže Ministerstvo obrany Slovenskej republiky ako verejný obstarávateľ dovoliť pozastaviť proces verejného obstarávania na dodanie nevyhnutne potrebného vojenského vybavenia na konkrétne cvičenie pre vyriešenie skutkovo zložitej právno-ekonomickej otázky narušenia hospodárskej súťaže, ktorej rozhodnutie s konštitutívnymi účinkami prináleží inému ústrednému orgánu štátnej správy. 
Ďalej je potrebné upozorniť, že po prípadnom vylúčení záujemcu alebo uchádzača verejným obstarávateľom podľa navrhovaného ustanovenia § 40 ods. 6 písm. g) by záujemca alebo uchádzač, ktorý v danom verejnom obstarávaní podal ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku mohol podať návrh na začatie konania podľa zákona o ochrane hospodárskej súťaže, pričom po následnom rozhodnutí Protimonopolnému úradu Slovenskej republiky, podľa ktorého sa záujemca alebo uchádzač nedopustil nedovoleného obmedzenia hospodárskej súťaže, by mohol žalovať verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa o náhradu škody (ušlý zisk), ktorý utrpel v dôsledku jeho vylúčenia a následného nezadania zákazky. 
V neposlednom rade je potrebné uviesť, že navrhované ustanovenie, v dôsledku už spomenutej neurčitosti, nejasnosti, možnosti uplatniť subjektívne dôvody na vylúčenie a možnosti jeho extenzívneho výkladu vytvára predpoklady na jeho zneužívanie, čo je v rozpore s princípmi transparentnosti, rovnosti zaobchádzania a nediskriminácie hospodárskych subjektov vo verejnom obstarávaní. 
Podľa čl. 2 ods. 2 Ústavy Slovenskej republiky „štátne orgány môžu konať iba na základe ústavy, v jej medziach a v rozsahu a spôsobom, ktorý ustanoví zákon“. Zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov je predpis prevažne z oblasti správneho práva, a preto by mal jasne a určito definovať postupy a pôsobnosť orgánov verejnej moci pri rozhodovaní o právach a povinnostiach fyzických a právnických osôb, čo navrhované ustanovenia nespĺňa, naopak vnáša právnu neistotu a svojvôľu.
Túto pripomienku považuje Ministerstvo obrany Slovenskej republiky za zásadnú.