LP/2018/284 Zákon, ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony

Naspäť na zoznam pripomienok

Detail pripomienky

Organizácia: PMÚSR (Protimonopolný úrad Slovenskej republiky)
Pripomienka k: a pripomienky nad rámec predkladaného návrhu zákona:
Dátum vytvorenia: 30.05.2018
Zásadná: Nie
Stav: Nespracovaná
Pripomienka:
1. Účasť viacerých subjektov tvoriacich jednu podnikateľskú skupinu na jednom obstarávaní

Cieľom verejného obstarávania je, aby ponuky reálne súťažili, ak sa však v tej istej súťaži stretnú ponuky subjektov patriacich do tej istej ekonomickej skupiny, súťažné tlaky sú výrazne obmedzené.

Vzhľadom na to, že na účely súťažného práva (európskeho a plánuje sa aj úprava slovenského) sa fyzické osoby a právnické osoby podnikajúce spoločne ako jedna podnikateľská jednotka (single economic unit) považujú za jeden podnik, prípadné dohody v rámci ekonomickej skupiny nemožno postihnúť ako kartel.

Na druhej strane zákon o verejnom obstarávaní nepostihuje účasť viacerých takýchto subjektov na jednej súťaži, čo deformuje dané obstarávanie. Vytvára sa tak medzera, že škodlivé správanie je z právneho hľadiska nepostihnuteľné.

Rozsudok Súdneho dvora C-538/07 vo veci Assitur na jednej strane pripúšťa ustanovenie pravidiel, ktorých cieľom je zabezpečiť transparentnosť vo verejnom obstarávaní, avšak na druhej strane požaduje primeranosť takéhoto opatrenia. Ako neprimerané vyhodnotil také opatrenie, ktoré per se zakazovalo účasť viacerým podnikom navzájom prepojeným bez možnosti, aby tieto podniky mali možnosť vysvetliť mieru vzájomnej interakcie vo verejnom obstarávaní. 

Úrad preto navrhuje doplniť ustanovenie nasledovného textu zákona o verejnom obstarávaní:

1. Zakazuje sa účasť viacerých ekonomicky alebo personálne prepojených osôb na jednom verejnom obstarávaní, pokiaľ by vzťah závislosti mohol mať vplyv na ich správanie v rámci príslušného verejného obstarávania.
2. Na účely tohto zákona sa za navzájom ekonomicky alebo personálne prepojené  osoby považuje skupina nasledujúcich osôb:
a. uchádzač/záujemca,
b. podnikatelia, v ktorých uchádzač/záujemca priamo alebo nepriamo
i. má podiel na základnom imaní vyšší ako polovicu, 
ii. má právo vykonávať viac ako polovicu hlasovacích práv, 
iii. má právo vymenovať viac ako polovicu členov ktoréhokoľvek orgánu podnikateľa alebo
iv. má právo riadiť jeho podnik, 
c. podnikateľov, ktorí majú práva uvedené v písmene b) v podniku uchádzača/záujemcu,
d. podnikateľov, v ktorých majú podnikatelia uvedení v písmene c) práva uvedené v písmene b), 
e. podnikateľov, v ktorých dvaja alebo viacerí podnikatelia uvedení v písmenách a) až d) majú spoločne práva uvedené v písmene b).
3. Obstarávateľ môže požadovať, aby uchádzači/záujemcovia predložili zoznam prepojených osôb.
4. Obstarávateľ môže vyzvať uchádzača/záujemcu, aby preukázal, že účasť viacerých s ním prepojených osôb nemala vplyv na ich nezávisle správanie sa v danom obstarávaní. 
5. Pokiaľ uchádzač/záujemca na výzvu obstarávateľa nepreukáže, že  účasť viacerých s ním prepojených osôb nemohla mať vplyv na ich správanie sa v danom obstarávaní, obstarávateľ bude považovať účasť všetkých navzájom prepojených osôb v danej súťaži za zakázanú.


Navrhované riešenie na jednej strane definuje okruh prepojených osôb a zakazuje ich účasť na jednom obstarávaní, avšak na druhej strane túto účasť zakazuje iba v prípade, ak by mohla mať vplyv na ich správanie v súťaži. Nezávislosť správania sú však prepojené osoby povinné preukázať, inak sa považuje ich účasť v súťaži za zakázanú. Daný spôsob riešenia má vyhovieť štandardom stanoveným v rozsudku Súdneho dvora C-538/07 vo veci Assitur, teda takáto účasť nie je zakázaná per se, avšak vnáša transparentnosť do verejného obstarávania. 


2. Využívanie služieb špecializovaných firiem

Úrad sa vo svojej praxi často stretá s podnetmi k porušeniam hospodárskej súťaže, založenými na indíciách podobnosti ponúk uchádzačov v tom istom verejnom obstarávaní a mnohokrát vykonaným prešetrovaním zistí, že podklady pre vyhotovenie ponúk uchádzačov v tom istom verejnom obstarávaní vyhotovila tá istá tretia osoba. Z uvedeného dôvodu sa v ponukách uchádzačov vyskytnú rovnaké chyby, formulácie, prípadne iné markanty, ktoré sa javia ako indície protisúťažného správania. Zavedením povinnosti uchádzačov v ponukách, ktoré nevyhotovili vlastnou činnosťou, ale na základe podkladov alebo služieb poskytnutých inou osobou, dôjde k odbúraniu „klamlivých“ podozrení na porušenia hospodárskej súťaže.

Úrad preto navrhuje v § 42 zákona o verejnom obstarávaní vložiť odsek 17, ktorý znie: 

„17) Verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedie v súťažných podkladoch požiadavku, aby uchádzač v predloženej ponuke, ak ponuku nevypracoval samostatne identifikoval hospodársky subjekt alebo tretiu osobu, ktorých služby alebo podklady pri tvorbe ponuky využil.“ 

Doterajší odsek 17 sa označí ako odsek 18.


3. Vylúčenie uchádzača

Úrad navrhuje doplnenie ustanovenia o vylúčení uchádzača, ktorý do predloženia ponuky vo verejnom obstarávaní nezaplatil pokutu uloženú za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže Protimonopolným úradom Slovenskej republiky, alebo túto pokutu nezaplatila spoločnosť v jeho ekonomickej skupine, pričom pojem „ekonomická skupina“ treba chápať v zmysle § 10 ods. 4 zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov („zákon o ochrane hospodárskej súťaže“). Zvolenie konkrétnej legislatívno- technickej úpravy ponecháva úrad na predkladateľa, resp. je ochotný v prípade osvojenia si pripomienky poskytnúť návrh legislatívneho znenia.


4. Vyhodnotenie splnenia podmienok účasti, K § 40 ods. 6 písm. g)

Úrad odporúča, aby Úrad pre verejné obstarávanie vydal metodické usmernenie, prípadne výkladové stanovisko k vylúčeniu uchádzača alebo záujemcu z verejného obstarávania podľa ustanovenia § 40 ods. 6 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní s cieľom bližšieho špecifikovania podmienok a postupu aplikácie tohto ustanovenia obstarávateľmi.
Predkladanie ponúk zo strany majetkovo alebo personálne prepojených subjektov môže vzbudzovať falošné zdanie riadnej súťaže, čo je priamo v rozpore s princípom súťaženia vo verejnom obstarávaní. V tejto súvislosti úrad uvádza, že pokiaľ sa verejného obstarávania zúčastnia subjekty majetkovo alebo personálne prepojené, úrad nemá právomoc zasiahnuť. Úrad má kompetencie postihovať dohody obmedzujúce súťaž len v prípade, ak ich uzatvoria podnikatelia, ktorí sú nezávislí a svoju podnikateľskú činnosť by mali vykonávať na základe vlastných autonómnych rozhodnutí. Kartel sa vyznačuje práve tým, že ide o protisúťažnú dohodu medzi nezávislými podnikateľmi - konkurentmi. 
Účasť viacerých takto prepojených subjektov v jednom verejnom obstarávaní môže mať negatívny vplyv na intenzitu súťaže medzi uchádzačmi. Ide napríklad o situácie, keď majetkové alebo personálne prepojenia medzi podnikateľmi umožňujú niektorému z nich vykonávať rozhodujúci vplyv nad činnosťou iného podnikateľa. V takomto prípade vytvárajú jednu ekonomickú skupinu a vzťah vzájomnej závislosti môže mať vplyv na ich správanie v rámci príslušného verejného obstarávania.
V tejto súvislosti úrad žiada, aby na základe ustanovenia § 40 ods. 6 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní obstarávateľ z verejného obstarávania na základe dôveryhodných informácií vylúčil uchádzačov alebo záujemcov, ktorí sú majetkovo alebo personálne prepojení a existujú indície, že v tomto verejnom obstarávaní vzájomne koordinovali svoje správanie. Navrhované metodické usmernenie, resp. výkladové stanovisko Úradu pre verejné obstarávanie by v rámci výkladu pojmu dôveryhodná informácia ako príklad uvádzalo práve majetkové a personálne prepojenie hospodárskych subjektov uchádzajúcich sa o zákazku v tom istom verejnom obstarávaní a pre podporu odôvodnenia daného príkladu by uviedlo úradom uvedené argumenty. Dôveryhodnou informáciu o majetkovom alebo personálnom prepojení by pre obstarávateľa boli najmä údaje z obchodného registra a registra partnerov verejného sektora, z ktorých majetkové a personálne prepojenie jednoznačne vyplýva. Dôvodné podozrenie v zmysle ustanovenia § 40 ods. 6 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní musí byť podložené konkrétnymi indíciami nasvedčujúcimi koordinácii podnikateľov v danom verejnom obstarávaní.